中伦观点 | 集体土地利用与流转制度初探

作者：崔汐淘 王安琪 许强 黄思佳 穆耸

引子

2017年上半年，中国集体土地改革继续升温。《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》（2016年12月31日发布，中发[2017]1号）、《国土资源部关于<中华人民共和国土地管理法（修正案）>（征求意见稿）公开征求意见的公告》（2017年5月23日发布）等文件相继发布。

《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》提出“落实农村土地集体所有权、农户承包权、土地经营权‘三权分置1’办法”、“深入推进承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点”、“探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地”等，均对集体土地利用与流转制度的改革起到了指导性作用。《土地管理法（修正案）》（征求意见稿）对农民自愿有偿退出宅基地、集体经营性建设用地入市等问题作出了全新的规定，该等规定均与集体土地的利用与流转制度改革密切相关。

本文试就我国现行法律法规中与集体土地利用与流转有关的规定进行分析和梳理，以期对集体土地利用与流转相关法律问题的明确有所裨益。

一、集体所有的土地

我国《宪法》（2004年3月14日修订）第十条规定，“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。”根据这一规定，除由法律规定属于国家所有的土地以外，农村和城市郊区的土地都属于集体所有。

本文主要研究集体所有土地利用与流转中的诸多问题，如果没有特别说明，本文所指各类土地，均指集体所有的土地2。

二、土地用途分类概述

根据《土地管理法》第四条之规定，我国实行土地用途管制制度，并将土地分为农用地、建设用地和未利用地三大类。因此，就集体所有的土地而言，亦可依据其用途分为集体所有的农用地、集体所有的建设用地和集体所有的未利用地。

（一）农用地

1.定义

《土地管理法》第四条规定，“农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。”

《土地利用现状分类》对农用地的进一步细分

根据国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会《土地利用现状分类》（2007年8月10日发布，GB/T21010-2007）附录A（规范性附录）——“《土地利用现状分类》与《土地管理法》‘三大类’对照表”（下称“《土地利用现状分类》附录A”），农用地包括：（A）耕地中的所有类别土地、（B）园地中的所有类别土地、（C）林地中的所有类别土地、（D）草地中的天然牧草地及人工牧草地、（E）交通（运输）用地中的农村道路、（F）水域及水利设施用地中的坑塘水面及沟渠以及（G）其他土地中的设施农用地及田坎。

2.“农用地”与“农村土地”

《农村土地承包法》（2009年8月27日修订，主席令第十八号）第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地”；《物权法》中与农村土地承包经营权有关的条文中亦有“农村土地”的表述。那么，该等条文中的“农村土地”是否与《土地管理法》中的“农用地”为同一概念？

首先，从所有权和使用权属性来看，《土地管理法》第四条中，并未对“农用地”的所有权和使用权的属性加以限制；而《农村土地承包法》第二条则规定“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的……土地”。根据对上述法律条文的文义解释，农用地并不仅限于由农民集体所有或国家所有、由农民集体使用的土地，其还包括由国家所有（也即全民所有）3、而由农民集体以外的单位或个人使用的直接用于农业生产的土地4。

其次，从用途来看，除了均包含耕地、林地、草地外，“农用地”与“农村土地”的定义对两者用途描述的主要差异在于“直接用于农业生产”和“用于农业”的差异。从文义理解，“农村土地”中还包括“非直接用于农业（生产）的土地”5。

第三，从使用语境来看，“农用地”主要强调“用途”，主要用于与建设用地、未利用地相区分，通过在万律网6分别检索题目包含“农用地”和“农村土地”的地方法规7我们发现，“农用地”的使用语境主要为“农用地转用（建设用地）”8；而“农村土地”一词则主要在土地承包经营的语境下使用9。因此，“农用地”及“农村土地”还存在使用语境上的差异。

（二）建设用地

1.定义

《土地管理法》第四条规定，“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”

2.《土地利用现状分类》对建设用地的进一步细分

根据《土地利用现状分类》附录A，建设用地包括：（A）商服用地中的所有类别土地、（B）工矿仓储用地中的所有类别土地、（C）住宅用地中的所有类别土地、（D）公共管理与公共服务用地中的所有类别土地、（E）特殊用地中的所有类别土地、（F）交通（运输）用地中的铁路用地、公路用地、街巷用地、机场用地、港口码头用地及管道运输用地、（G）水域及水利设施用地中的水库水面及水工建筑物用地以及（H）其他土地中的空闲地。

3.集体建设用地的利用形式

关于集体建设用地的利用形式，根据《土地管理法》第四十三条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”由此可见，根据《土地管理法》的规定，集体建设用地包含三种利用形式，即兴办乡镇企业用地、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设。

（三）未利用地

1.定义

《土地管理法》第四条规定，“未利用地是指农用地和建设用地以外的土地”。因此，未利用地应当是一个兜底性的概念，除农用地和建设用地以外，应当都属于未利用地。

2.《土地利用现状分类》对未利用地的进一步细分

根据《土地利用现状分类》附录A，未利用地包括：（A）草地中的其他草地、（B）水域及水利设施用地中的河流水面、湖泊水面、沿海滩涂、内陆滩涂、冰川及永久积雪以及（C）其他土地中的盐碱地、沼泽地、沙地、裸地。

3.“四荒地”与未利用地

我国现行诸多法律法规及政策性文件中，均存在有关“四荒”或“四荒地”10的规定。最典型的规定如《农村土地承包法》第三章中对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包方式及程序的规定。如前所述，我国现行《土地管理法》根据土地用途，将土地划分为农用地、建设用地和未利用地三种类型。而对于“四荒地”相对应的土地用途，现行法律法规及政策性文件中却没有给予充分的解释或统一的归纳，甚至出现了看似完全矛盾的规定。

其中，一部分法律法规及政策性文件将“四荒地”归类为“未利用地”。例如，《国务院办公厅关于进一步做好治理开发农村“四荒”资源工作的通知》（1999年12月21日发布，国办发[1999]102号）规定，“根据新修订的《中华人民共和国土地管理法》的规定，‘四荒地’属于‘未利用地’”；国务院《畜禽规模养殖污染防治条例》（2014年1月1日施行，国务院令第643号）第二十七条也有类似规定，即“国家鼓励利用废弃地和荒山、荒沟、荒丘、荒滩等未利用地开展规模化、标准化畜禽养殖。”

同时，也有一部分法律法规及政策性文件将“四荒地”归类为“农用地”。例如，农业部办公厅《关于布置2008年农村集体经济统计报表制度的通知》（2008年11月5日发布，农办经[2008]19号）中即存在 “其他承包方式发包的‘四荒’等其它农用地”的表述；国土资源部《不动产登记暂行条例实施细则》（2016年1月1日施行，国土资源部令第63号）第四十七条中也明确规定了“承包农民集体所有的耕地、林地、草地、水域、滩涂以及荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农用地，或者国家所有依法由农民集体使用的农用地从事种植业、林业、畜牧业、渔业等农业生产的，可以申请土地承包经营权登记；地上有森林、林木的，应当在申请土地承包经营权登记时一并申请登记。”

我们倾向于认为，《土地管理法》对农用地、建设用地和未利用地的界分，是从土地用途角度出发的；而“四荒地”则是基于某一幅土地现有的“未利用”的状态而使用的通俗称谓。结合《土地利用现状分类》（GB/T 21010-2007）来看，“四荒地”中的“未利用”状态，既可能存在于农用地之上，也可能存在于未利用地之上。总而言之，“四荒地”作为一般概念或通俗称谓，而非严格意义上的法律概念，是需要根据相关的规划文件来确定其具体的土地用途的。

【延伸阅读】：

《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）和《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB/50137-2011）对于土地用途分类的历史沿革、关联性及比较

我国在对土地用途进行分类的历史中，曾经制定了若干分类标准。对土地管理具有重要意义的两套分类体系分别为土地利用现状分类体系和城乡规划用地分类体系。

土地利用现状分类体系的历史沿革

为了方便第一次全国土地调查工作的开展11，原全国农业区划委员会于1984年9月8日制订了《土地利用现状调查技术规程》，并在其“第二章 土地利用现状分类”中，将全国土地利用现状进行两级分类，其中一级分8类，二级分46类。

1986年《土地管理法》（1986年6月25日颁布，主席令第二十七号）将我国的土地根据用途分为农用地、建设用地、未利用地三类之后，国土资源部发布了《关于印发试行<土地分类>的通知》（2001年8月21日发布，国土资发[2001]255号）12。根据该通知，《土地分类（试行）》于2002年1月1日起实施，《土地利用现状调查技术规程》中的“土地利用现状分类及含义”同时停止使用。

为了方便第二次全国土地调查工作的开展13，2007年8月10日，国家质量监督检验检疫总局和国家标准化管理委员会联合发布了《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），将土地用途分类制订成国家标准，该国家标准在实践中已经广泛应用。根据《土地利用现状分类》的规定，该标准适用于“土地调查、规划、评价、统计、登记及信息化管理等工作”。

城乡规划用地分类体系历史沿革

根据有关文章的介绍，“在 90 版《标准》（注：指《城市用地分类与规划建设用地标准》（1990年7月2日颁布，GBJ 137-1990））公布前，我国城市工作一直以 20 世纪 50 年代国务院批准的《城市规划编制暂行办法》以及改革开放后国务院批准的《城市规划条例》为法律约束框架”14。1989年12月26日，第七届全国人大常务委员会十一次会议上通过《城市规划法》（1989年12月26日颁布，主席令[1989]第23号），“为了配合城市规划法的施行，城市总体规划编制迫切需要一套法律化的标准规范……因此……国务院和建设部推出了此标准（注：指1990年《城市用地分类与规划建设用地标准》（GBJ 137-1990））”15。

为了配合2007年颁布的《城乡规划法》（2007年10月28日颁布，主席令[2007]第74号）16，2010年12月24日住房和城乡建设部发布了新的国家标准，即《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB/50137-2011）。

《城市用地分类与规划建设用地标准》与《土地利用现状分类》的关系

根据《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB/50137-2011）总则的规定，“本标准适用于城市、县人民政府所在地镇和其他具备条件的镇的总体规划和控制性详细规划的编制、用地统计和用地管理工作”，“编制城市（镇）总体规划和控制性详细规划除应符合本标准外，尚应符合国家现行有关标准的规定”，尽管本条规定在编制有关规划时应当遵照此标准及“国家现行有关标准”，但是对与国家有关标准产生冲突时如何进行适用并未进行说明。

由于《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB/50137-2011）与《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）的土地用途分类标准不一致，因此各地在制定土地相关规划、进行用地统计时，存在土地用途分类标准适用上的不统一。为了减少此种不统一所带来的混乱，地方上存在将该两套标准进行比对并制作、印发成对照表的做法17，将《城市用地分类与规划建设用地标准》（GB/50137-2011）与《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）进行衔接。 

三、集体土地用益物权概述

近年来，围绕集体土地的制度改革逐渐升温，但无论是《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》还是《土地管理法（修正案）》的征求意见稿，实际上探讨的都是集体土地用益物权流转方式的改革；在今年年初，中央农村工作领导小组副组长、办公室主任陈锡文还在国家新闻办举行的发布会上表示，农村土地改革应该在农村集体经济所有制，农村土地集体所有制的底线之上逐步推进。18因此，在本文的后续分析中，我们将着重讨论集体土地用益物权及其流转问题。

《物权法》第三编对用益物权的内容、权能、行使方式等进行了规定。就集体土地而言，在其之上可以设定的用益物权形式包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。

（一）土地承包经营权

1.权利内容

《物权法》第十一章“土地承包经营权”第一百二十五条规定，“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

该条文构成，可以分解为三个部分：

第一、土地承包经营权的客体，为承包经营的耕地、林地、草地等。《物权法》并没有对可以承包经营的土地的所有权形式加以限制，土地承包经营权的客体既包括国有土地、也包括集体土地。19

第二、土地承包经营权的权能，包括占有、使用和收益。

第三、土地承包经营权的行使方式，包括利用该等土地从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。

2.取得方式

《农村土地承包法》第三条规定了农村土地承包经营权的两种取得方式，即农村集体经济组织内部的家庭承包方式和对不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地采取的招标、拍卖、公开协商等方式（以下简称“其他方式”）。

3.确权方式

《物权法》第一百二十七条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权。”因此，土地承包经营权的权属证明包括土地承包经营权证、林权证和草原使用权证。《农村土地承包法》第二十三条亦有类似规定。

【延伸阅读】：

农村土地承包经营权和农村土地经营权

“农村土地经营权”一词最早从中央的政策性文件中以原则性的表述出现。在《中共中央、国务院关于全面深化农村改革加快推进农业现代化的若干意见》（2014年1月19日发布，中发[2014]1号）当中提出“在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。”而后，《中共中央办公厅、国务院办公厅关于引导农村土地经营权有序流转发展农业适度规模经营的意见》（2014年11月20日发布，中发[2014]61号）中提出，“坚持农村土地集体所有，实现所有权、承包权、经营权三权分置，引导土地经营权有序流转，坚持家庭经营的基础性地位，积极培育新型经营主体，发展多种形式的适度规模经营，巩固和完善农村基本经营制度”；“抓紧研究探索集体所有权、农户承包权、土地经营权在土地流转中的相互权利关系和具体实现形式”。

之后我国相继出台的《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》（2016年3月15日发布）、《农村土地经营权流转交易市场运行规范（试行）》（2016年6月29日发布）、《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（2016年10月30日发布）等，对农村土地经营权流转制度进行了一定的构建。

从上述政策性文件及法律法规上看，农村土地经营权是农村土地承包经营权的一种权能，即承包人和经营人不再合二为一，而将承包人所享有的承包权和经营人所享有的经营权相分离。比如，《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》就采用了“承包土地的经营权”的表述，目的就是为了将经营权放活（即进行流转），培育新型的农业经济主体，发展规模化（集约化）农业。由于土地承包经营权受到发包-承包关系的持续限制，将经营权单独进行流转无疑为我国未来农业发展提供促进作用。不过，目前除了开展土地经营权入股等试点的部分地方20之外，全国范围内就土地经营权作为从土地承包经营权分离出来可以单独流转的权能，可否成为独立的财产权，以及其确权形式、具体流转方式等尚未出台统一的、系统性的法律文件，仍待日后立法上的进一步明确。 

（二）建设用地使用权

1.权利内容

《物权法》第十二章“建设用地使用权”第一百三十五条规定，“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施”；第一百五十一条规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理”。

该条文构成，可以分解为三个部分：

第一、建设用地使用权的客体，为国家和集体所有的土地。

第二、建设用地使用权的权能，包括占有、使用和收益，与土地承包经营权相同。

第三、建设用地使用权的行使方式，包括利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。

2.取得方式

如本文第二-（二）部分所述，根据《土地管理法》第四十三条的规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”因此，集体建设用地包含三种利用形式，即兴办乡镇企业用地、村民建设住宅以及乡（镇）村公共设施和公益事业建设,以上述三种利用形式使用集体建设用地的应当经过依法批准。

根据全国人大法工委对《土地管理法》第四十三条的立法释义21，上述规定所述“村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地”为宅基地，有关宅基地使用权的内容、取得方式及确权方式，详见后文。

3.确权方式

《土地管理法》第十一条规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”

（三）宅基地使用权

1.权利内容

《物权法》第十三章“宅基地使用权”第一百五十二条规定，“宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅及其附属设施。”

该条文构成，可以分解为三个部分：

第一、宅基地使用权的客体，为集体所有的土地。

第二、宅基地使用权的权能，包括占有和使用，不同于土地承包经营权和建设用地使用权，宅基地使用权并不包括收益的权能。

第三、宅基地使用权的行使方式，包括利用该等土地建造住宅及其附属设施。

2.取得方式

《物权法》第一百五十三条规定，“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”

《土地管理法》第六十二条规定，“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

3.确权方式

《土地管理法》第十一条规定，“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”

（四）地役权

1.权利内容

《物权法》第十四章“地役权”第一百五十六条规定，“地役权人有权按照合同约定，利用他人的不动产，以提高自己的不动产的效益。”

该条文构成，可以分解为两个部分：

第一、地役权的客体，为他人的不动产。

第二、地役权的行使方式，为利用他人的不动产提高自己的不动产的效益。

《物权法》并未明确规定地役权的权能。不过如上文所述，地役权的权能应为按照合同约定对他人的不动产的利用。《物权法》第一百五十九条、第一百六十条22规定，供役地权利人的义务及地役权人的权利义务均通过地役权合同进行约定。因此，地役权权能的具体内容亦通过地役权合同的形式进行约定。

2.取得方式

《物权法》第一百五十七条规定，“设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。”因此，地役权的取得方式为当事人之间以书面方式订立地役权合同。

3.确权方式

《物权法》第一百五十八条规定，“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

四、集体土地用益物权的流转

集体土地的流转可分为所有权的流转和用益物权的流转。集体土地所有权的流转即集体土地通过征收程序转为国有土地；集体土地用益物权的流转即通过转让、出租等方式进行集体土地用益物权的流转。

（一）土地承包经营权的流转

如前所述，我国的土地承包经营权分为家庭承包取得的土地承包经营权和其他方式承包取得的土地承包经营权。

《物权法》第一百二十八条规定，“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”

《农村土地承包法》第三十二条规定，“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包（以下简称‘其他方式承包’）农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”23

现就上述土地承包经营权的流转方式总结如下：

（二）建设用地使用权的流转

1.有关建设用地使用权流转的现行法律规定

根据《物权法》第一百五十一条的规定，“集体所有的土地作为建设用地的，应当依照土地管理法等法律规定办理。”《土地管理法》第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”因此，根据现有法律的规定，集体建设用地使用权的流转必须同时满足如下两个条件：第一，流转的集体建设用地符合土地利用总体规划；第二，依法取得集体建设用地的企业因破产、兼并等情形致使土地使用权发生了转移。除因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情形外，集体建设用地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。

根据《土地管理法》第六十条的规定，“农村集体经济组织使用乡（镇）土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请……”根据上述规定，农村集体经济组织可以用建设用地使用权以入股、联营的形式与其他单位、个人举办企业。

根据《物权法》第一百八十四条的规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”《物权法》第一百八十三条和《担保法》第三十六条第三款规定了以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押，我们理解，该种情形属于法律规定的集体建设用地使用权可以抵押的例外。除此以外，我们尚未检索到现行法律规定的其他允许以集体建设用地使用权进行抵押的例外情形。因此，我们倾向于认为，根据现行法律的规定，除以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押时，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押的情形外，其他情况下集体建设用地使用权不得抵押。

2.有关建设用地使用权流转的政策及立法趋势

在现行法律对于集体建设用地使用权流转进行了相对严苛的规定的制度背景下，近年来，我国在农村集体经营性建设用地入市流转的问题上逐渐流露出政策和立法松动。

2015年2月27日全国人大常委会通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》，开启了集体经营性建设用地使用权进行流转的试点。

2016年5月13日中国银监会、国土资源部发布的《关于印发农村集体经营性建设用地使用权抵押贷款管理暂行办法的通知》（银监发[2016]26号）第三条和第五条规定，在试点地区内，在符合规划、用途管制、依法取得的前提下，以出让、租赁、作价出资（入股）方式入市的和具备入市条件的农村集体经营性建设用地使用权可以办理抵押贷款。

3.小结

综上，我们将现行法律及政策中对集体建设用地使用权流转方式的规定总结如下：

（三）宅基地使用权的流转

1.有关宅基地使用权流转的现行法律规定

如前文第二-（二）-3部分所述，村民建设住宅用地亦属于集体建设用地的一部分，因此，《土地管理法》第六十三条关于农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设的规定同样适用于宅基地使用权。尽管存在上述法律规定，我们也注意到，在司法实践中，（1）法院通常倾向于认可符合一定条件的宅基地使用权在同一集体经济组织内部的成员之间31进行转让32；（2）在宅基地使用权随农民出租住房的行为而出租、且该等出租不违反法律和国家规定的宅基地使用权用途的前提下，法院通常倾向于认定农民出租宅基地使用权的行为有效33。

根据《物权法》第一百八十四条的规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”我们尚未检索到现行法律规定的其他允许以宅基地使用权进行抵押的例外情形。因此，我们倾向于认为，根据现行法律的规定，宅基地使用权不得抵押。

2.有关宅基地使用权流转的政策及立法趋势

近些年，中央在政策层面上，对与宅基地使用权流转相关的规定作出了一些改革尝试。

2016年9月29日国土资源部、国家发展改革委、公安部、人力资源社会保障部、住房城乡建设部发布的《关于印发<关于建立城镇建设用地增加规模同吸纳农业转移人口落户数量挂钩机制的实施意见>的通知》（2016年9月29日发布，国土资发[2016]123号）第二-（五）条提出，“结合农村宅基地制度改革，允许进城落户人员在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地”。根据上述政策，宅基地制度改革的内容包括允许进城落户人员在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地。

2015年8月10日国务院发布的《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》（国发[2015]45号）第二-（四）条提出，“农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押”。2015年12月27日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》），在试点地区内，暂时调整实施《物权法》、《担保法》关于集体所有的宅基地不得抵押的规定。

此外，如前文所述，《中共中央、国务院关于深入推进农业供给侧结构性改革加快培育农业农村发展新动能的若干意见》中还曾提到“探索农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地”，但是，我们尚未检索到全国范围内就农村集体组织以出租、合作等方式盘活利用空闲农房及宅基地事项出台的进一步规定。

3.小结

综上，我们将现行法律及政策中对宅基地使用权流转方式的规定总结如下：

（四）地役权的流转

根据《物权法》第一百六十四条、第一百六十五条的规定，地役权不得单独转让，也不得单独抵押。根据《物权法》第一百六十六条、第一百六十七条的规定，需役地及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权；供役地及供役地上的土地承包经营权、建设用地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。

因此，地役权作为附着于土地所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权的用益物权，在法律上不存在单独流转的可能性。

五、结语

近年来，集体土地用益物权流转制度的改革方兴未艾。在集体经营性建设用地使用权、宅基地使用权流转改革的试点正在全国范围内如火如荼推进的同时，我们也注意到，围绕集体土地用益物权，诸多政策文件中出现的包括“土地经营权”、“农民住房财产权”等在内的全新概念均突破了《土地管理法》、《物权法》等法律规定的集体土地用益物权形式。“物权法定”原则是物权法的基本原则，我们期待在包括《土地管理法》在内的法律修编过程中，能够在法律层面对集体土地用益物权的形式、内容及行使方式加以明确，以为农村土地制度改革和农业现代化进程提供坚实的法律基础和制度保障。

注：

[1] 根据中共中央办公厅、国务院办公厅《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》（2016年10月30日发布），实行“三权分置”办法是为了“顺应农民保留土地承包权、流转土地经营权的意愿”，因此对集体土地经营权的流转具有重要意义。

[2] 现行立法对集体土地所有权主体的表述存在差异：《宪法》第十条规定为“集体”、《民法通则》（2009年8月27日修订，主席令第十八号）第七十四条规定为“劳动群众集体”和“集体”、《土地管理法》（2004年8月28日修订，主席令第二十八号）第八条和《物权法》（2007年10月1日施行，主席令第六十二号）第五十九条规定为“农民集体”。

[3] 根据《物权法》第四十五条，“法律规定属于国家所有的财产，属于国家所有即全民所有”。

[4] 例如，《国营农场工作条例（试行草案）》（1979年8月1日施行）第五条、第二十三条规定，“国营农场的土地、森林、橡胶林、防护林、草原、矿山、水域……属全民所有……”；“国营农场在遵守国家方针、政策、法令和保证完成国家下达的各项经济计划的前提下，有经营的自主权”；《国务院、中央军委批转关于军队农副业生产和训练场用地等问题的调查报告的通知》（1981年4月9日施行，国发[1981]9号）第（一）部分第二条规定，“军队使用国营农场的土地，凡经当地政府批准的，原则上应维持现状”——由此可见，国营农场有权对国营农场的土地进行经营、使用，军队在符合一定情形时也可以对国营农场的土地进行使用。

[5] 例如，《国家农业综合开发资金和项目管理办法》（2016年09月06日颁布，财政部令84号）第四条规定，“农业综合开发项目包括土地治理项目和产业化发展项目。土地治理项目包括……生态综合治理……等”，我们倾向于认为，农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的用于生态综合治理的土地可以被视作“非直接用于农业生产”的农村土地。

[6] 参见http://app.westlawchina.com/maf/china-cn/app/authentication/eula，最后访问时间2017年8月4日。

[7] 由于检索到的包含 “农用地”和“农村土地”的中央层面的文件较少，故此处我们以地方法规的检索结果进行对比。

[8] 根据检索结果，于2007年7月1日至2017年6月30日之间发布的现行有效的题目包含“农用地”的地方法规（含地方政府规章及地方规范性文件）共570个，其中531个检索结果的主题与“农用地转用（建设用地）”有关。此外，有10个检索结果以“农用地产能核算”为主题，另有16个检索结果以“设施农用地”为主题。

[9] 根据检索结果，于2007年7月1日至2017年6月30日之间发布的现行有效的题目包含“农村土地”的地方法规（含地方政府规章及地方规范性文件）共591个，其中395个检索结果的主题与“农村土地承包经营”有关（部分文件题目不包含“承包”或“经营”字眼）。此外，有92个检索结果以“农村土地（综合）整治”为主题，5个检索结果以“农村土地调查”为主题，另有33个检索结果以“农村土地突出问题专项治理”为主题。

[10] “四荒地”和“四荒”或“四荒资源”等词汇在我国的不同时期的法律法规及政策性文件中交替出现，应为同一种含义。

[11] 根据《全国农业区划委员会关于印发<土地利用现状调查技术规程>的通知》（1984年9月8日发布），《土地利用现状调查技术规程》制订背景如下：“根据国务院[1984]70号文件关于进一步开展土地资源调查工作的要求，全国县级土地利用现状详查工作要在1990年前分期分批完成。为了保证调查质量，现制定全国统一的《土地利用现状调查技术规程》，印发各地执行。”

[12] 根据《国土资源部关于印发试行<土地分类>的通知》，《土地分类》（试行）的法律依据和制订目的如下：“根据《中华人民共和国土地管理法》第四条和《中华人民共和国土地管理法实施条例》第十条、第十四条的规定，为……实施土地用途管制制度的需要，有效实施城乡地政统一管理……，制定的城乡统一的《土地分类》已经部务会讨论通过……”。

[13] 根据《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（2004年10月21日发布，国发[2004]28号），“国土资源部要会同有关部门抓紧建立和完善统一的土地分类、调查、登记和统计制度，启动新一轮土地调查……”，及《国务院关于开展第二次全国土地调查的通知》（2006年12月07日发布，国发[2006]38号），“国务院决定自2007年7月1日起开展第二次全国土地调查”，第二次全国土地调查工作全面展开。

[14] 参见《城市用地分类的发展与思考》，http://xueshu.baidu.com/s?wd=paperuri%3A%2848e66ed78898066d1547016e07ba2da0%29&filter=sc_long_sign&tn=SE_xueshusource_2kduw22v&sc_vurl=http%3A%2F%2Fwww.doc88.com%2Fp-9741857647090.html&ie=utf-8&sc_us=13448225772934494217，最后访问时间2017年8月4日。

[15] 参见《对<城市用地分类与规划建设用地标准>的透视和反思》http://www.ixueshu.com/document/d02834c66d232752318947a18e7f9386.html，最后访问时间2017年8月4日。

[16] 根据《城市用地分类与规划建设用地标准》总则，“依据《中华人民共和国城乡规划法》，为统筹城乡发展，集约节约、科学合理地利用土地资源，制定本标准。”

[17] 例如，南京市国土资源局于2015年2月15日发布了《关于印发<土地利用现状分类与规划用地分类衔接对照表（2014）>的通知》（宁国土资[2015]60号），并在该通知中规定，“土地出让、土地划拨、核发建设用地批准文件、土地调查、土地登记的土地类别，按照《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007）执行；涉及需与规划用地分类衔接的，按照《土地利用现状分类与规划用地分类衔接对照表（2014）》执行”；天津市国土资源和房屋管理局于2010年4月21日发布了《关于印发<<城市用地分类与规划建设用地标准>与<土地利用现状分类>对照表>和<<土地利用现状分类>与<城市用地分类与规划建设用地标准>对照表>的通知》（津国土房地权[2010]126号）。

[18] 参见http://news.eastday.com/eastday/13news/auto/news/china/20160128/u7ai5235496.html，最后访问时间2017年8月4日。

[19] 根据《土地管理法》第十五条的规定，“国有土地可以由单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。农民集体所有的土地，可以由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产”；《物权法》第一百三十四条规定，“国家所有的农用地实行承包经营的，参照本法的有关规定”，因此，土地承包经营权的客体既包括国有土地、也包括集体土地。

[20] 根据《农业部办公厅关于组织申报土地经营权入股发展农业产业化经营试点方案的通知》（2015年3月19日发布，农办经[2015]9号）的要求，全国范围内指定了山东省青州市、四川省成都市等7个试点地区开展土地经营权入股试点。其中，山东省青州市农业局印发了《青州市土地经营权入股发展农业产业化经营管理办法（试行）》（2017年6月2日发布），就土地经营权入股及入股后流转方式进行了规定；成都市亦曾印发了《成都市农村土地经营权证管理办法》（2015年5月15日施行，已失效），规定以登记颁证的方式对流转取得的农村土地经营权进行确权。

[21] 参见 http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/xingzheng/2000-11/25/content_8294.htm，最后访问时间2017年8月4日。

[22] 《物权法》第一百五十九条规定，“供役地权利人应当按照合同约定，允许地役权人利用其土地，不得妨害地役权人行使权利”；第一百六十条规定，“地役权人应当按照合同约定的利用目的和方法利用供役地，尽量减少对供役地权利人物权的限制”。

[23] 除《农村土地承包法》规定的土地承包经营权流转方式以外，我们并未检索到国家层面的法律法规统一规定的其他流转方式。在近些年，实践中还存在着土地托管、土地流转信托等其他流转方式。但鉴于该等流转方式尚无国家层面的统一规定，各地实践不一，故本文不再做展开详细分析。

[24] 根据《农村土地承包法》第四十一条的规定，“承包方有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源的，经发包方同意，可以将全部或者部分土地承包经营权转让给其他从事农业生产经营的农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”

[25] 《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条规定了农村土地承包经营权的转让、转包、互换、入股和出租的基本概念，其条款内容已分别摘录至本表“定义”项下。

[26] 根据《农村土地承包法》第三十九条的规定，“承包方可以在一定期限内将部分或者全部土地承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变。承包方将土地交由他人代耕不超过一年的，可以不签订书面合同。”

[27] 根据《农村土地承包法》第四十条的规定，“承包方之间为方便耕种或者各自需要，可以对属于同一集体经济组织的土地承包经营权进行互换。”

[28] 根据《农村土地承包法》第四十二条的规定，“承包方之间为发展农业经济，可以自愿联合将土地承包经营权入股，从事农业合作生产。”

[29] 此为《物权法》第一百七十九条关于抵押的规定。

[30] 关于以其他方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题：根据《物权法》第一百八十四条的规定，“耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但法律规定可以抵押的除外。”《农村土地承包经营法》第四十九条规定了其他方式承包取得的土地承包经营权可以抵押，我们理解，对于以其他方式承包取得的土地承包经营权，属于法律规定的可以抵押的例外情形。

关于以家庭承包方式取得的土地承包经营权是否可以抵押的问题：最高人民法院《关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第二部分“家庭承包纠纷案件的处理”中第十五条的规定，“承包方以其土地承包经营权进行抵押或者抵偿债务的，应当认定无效”；而《担保法》（1995年6月30日颁布，主席令第五十号）第三十四条第五项规定可以抵押的土地使用权包括“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”。——由于前述司法解释规定的不可抵押的土地承包经营权是从承包方获取土地承包经营权的方式的角度阐述的，而《担保法》规定的可以抵押的土地承包经营权则是从土地用途的角度阐述的，因此，我们理解，前述司法解释与《担保法》的规定存在一定冲突，即，对于以家庭方式承包取得的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权是否可以抵押的问题，现行司法解释与《担保法》的规定并不一致。根据《农村土地承包法》第四十九条的立法释义（http://www.npc.gov.cn/npc/flsyywd/jingji/2003-10/28/content_323096.htm，最后访问时间2017年8月4日）“……第二，流转的方式有一定区别。家庭承包的流转方式有转包、出租、互换、转让等方式。而其他方式承包的流转方式有转让、出租、入股、抵押等方式。比如以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押，依照我国担保法第34条、第37条的规定，耕地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，而依法承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押。”综合上述立法释义与司法解释，我们倾向于认为，以家庭承包方式获得的土地承包经营权不得抵押。

[31] 就宅基地使用权的转让问题，国家明令禁止本村村民以外的组织或个人取得宅基地使用权，如国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》（2007年12月30日发布，国办发[2007]71号）第二条规定：“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或‘小产权房’。”

[32] 参见奚晓明等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社，2014年4月第1版，第178页。本书认为转让宅基地使用权必须符合以下条件：（1）转让人拥有两处以上的农村住房（含宅基地）；（2）转让人与受让人属于同一集体经济组织内部成员；（3）受让人没有住房和宅基地，符合宅基地使用权分配条件；（4）转让行为须征得本集体经济组织同意；（5）宅基地使用权不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。

[33] 参见奚晓明等著：《房地产纠纷裁判思路与规范指引（上）》，人民法院出版社，2014年4月第1版，第179-180页。

[34] 除表格中所列示的流转方式以外，实践中还存在着因婚姻、继承等方式引起的流转。但鉴于该等流转方式在商业活动中较少涉及，故本文不再做展开详细分析。

[35] 根据国土资源部《关于建立城镇建设用地增加规模同吸纳农业转移人口落户数量挂钩机制的实施意见》的新闻发布会上国土资源部规划司副司长周建春的解读（http://www.mlr.gov.cn/wszb/2016/jsydgg/jiabin/index_1205.htm，最后访问时间2017年8月4日）“五是提高农村土地利用效率。结合农村宅基地制度改革试点的要求，允许进城落户人员在本集体经济组织内部自愿有偿退出或转让宅基地，鼓励农村土地经营权规范有序流转。规范推进城乡建设用地增减挂钩，通过整理复垦，增加耕地面积”，未来，包括允许进城落户的农民自愿有偿退出或转让宅基地在内的宅基地制度改革可能会从试点地区开始展开，但我们尚未检索到关于试点范围的具体规定。

实践中，部分地区已经展开了宅基地制度改革的试点工作，例如，湖北省宜城市就制订了《宜城市农村宅基地制度改革试点实施方案》，并提出了“分段+调节”的有偿使用办法，依据城区、副城区、集镇中心村与普通村的区别，划分基准价格，并明确一户多宅的村民可自愿选择退出农村宅基地使用权，由村委会回购（http://www.mlr.gov.cn/xwdt/dfdt/201607/t20160718_1411792.htm，最后访问时间：2017年8月4日）。

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作者简介：

崔汐淘  律师

毕业于北京大学和美国加州大学伯克利分校，现为中伦律师事务所律师。

王安琪  律师

毕业于北京理工大学和新加坡国立大学，现为中伦律师事务所律师。

许强  律师

毕业于北京大学和日本早稻田大学，现为房地产和基础设施部律师。

黄思佳  律师

毕业于北京大学，现为中伦律师事务所律师。

穆耸  律师

合伙人  北京办公室 

毕业院校：北京大学

业务领域：房地产，公司/外商直接投资，诉讼仲裁

实习生鲁杰对此文亦有贡献。

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